L’objectif est ici d’envisager la manière dont ces responsables sont désignés. Officiellement, on est dirigeant en titre lorsque l’on a été choisi comme tel par la communauté des associés mais il existe des hypothèses où des personnes vont être assimilées à un dirigeant (dirigeant de fait) dans le but de pouvoir engager leur responsabilité.


Il s’agit là de ceux qui ont été désignés et dont la désignation a été portée à la connaissance des tiers.

La désignation des dirigeants

En principe, on applique pour la désignation des dirigeants les règles de la démocratie. C’est donc la communauté des associés qui va choisir les dirigeants en titre. Pour être désigné dirigeant social aucune exigence de diplôme n’est à satisfaire. Tout au plus doit-on être majeur capable ou un mineur émancipé. En principe l’identité sexuelle était sans importance jusqu’à la loi du 27/01/2011 concernant la représentation équilibrée des hommes et des femmes au sein des CA et des Conseils de surveillance. Les sociétés concernées ont jusqu’au 01/01/2017 pour « féminiser » leur CA et C de surveillance. Seules les société cotées en bourse et employant au moins 500 salariés de manière permanente sont soumises à cette règle. A l’horizon 2017, ces sociétés doivent atteindre la barre de 40% de femmes dans leur CA / C de surveillance.

Par ailleurs il n’y a pas de condition de nationalité. Tout au plus la nationalité est-elle requise dans les sociétés exploitant des activités sensibles (fabrication / vente d’armes, l’exploitation de casinos, tenue d’un bureau de tabac). En principe il y a une limite d’âge fixée à 70 ans cependant cette règle n’est que supplétive de volonté (les statuts peuvent prévoir autre chose). Il y a des incompatibilités découlant notamment du statut de la fonction publique. → on ne peut pas être à la fois fonctionnaire et dirigeant social. Le statut de dirigeant social est également inconciliable avec l’exercice d’une profession libérale telle que avocat, notaire ou expert comptable sauf si la société en question exerce le métier de son dirigeant. Enfin, le dirigeant ne peut pas être sous le coup d’une condamnation pénale ayant entrainé la déchéance du droit de gérer / d’administrer une société. En principe, le dirigeant social n’est pas un commerçant sauf dans les SNC (Société en Nom Collectif), la qualité de commerçant n’est pas requise parce que les actes de commerce passés par le dirigeant le sont au nom et pour le compte de la société.

En principe le dirigeant n’est pas un salarié non plus mais le statut de dirigeant n’est pas fondamentalement inconciliable avec un contrat de travail. On peut être à la fois dirigeant d’une société et salarié de cette dernière. Cependant le cumul de la qualité de dirigeant et d’un contrat de travail suppose que les activités effectuées / les fonctions exercées au titre de chaque poste soient distinctes. Les fonctions de salarié occupées par celui qui exerce un mandat social doivent être spécialisées (présentant un caractère technique tel qu’elles n’ont pas pu être absorbées par les attributions résultant du statut de dirigeant. CA Rouen 29/11/2000 Assedic c/ Villain a considéré que la réalisation d’études de marché, l’établissement de devis ou la coordination du chantier exige des compétences techniques distinctes de celles d’un dirigeant qui sont d’ordre administratives.

Dans la pratique il est beaucoup plus simple d’envisager le cumul entre un contrat de travail et un mandat social postérieur. On peut considérer que l’accès à la qualité de dirigeant soit une forme de reconnaissance de la qualité du travail d’un salarié. Le salarié qui a accédé aux fonctions de dirigeant reste au dernier titre révocable ad nutum (sans justification). Cependant sa révocation en tant que dirigeant ne s’accompagne pas automatiquement de son licenciement en tant que salarié (Ch soc 02/07/1992).

La publicité de la nomination

L’élection des dirigeants sociaux doit être l’objet de formalités de publicité et ce en vue notamment d’assurer l’information des tiers. Il faut que cette désignation fasse l’objet d’une insertion dans un JAL, que les actes de nomination soient déposés en 2 exemplaires au greffe du T com, une inscription au RCS, le greffier doit diligenter une insertion au Bodacc.

Le non respect de ces formalités implique que la société ne peut pas opposer aux tiers une telle désignation. Art 1846-2 et L210-9 Code de commerce. Lorsque les dirigeants désignés ne sont pas les touts premiers, le non respect de ces formalités implique que l’ancien dirigeant / les anciens dirigeants peuvent continuer à engager la société par leur signature. Au regard des tiers, il n’y a pas eu cessation de fonction de cet ancien dirigeant. Ch Com 04/05/1993.

Les cas particuliers

Dans certaines hypothèses une personne doit subir la qualité de dirigeant, dans d’autres, un dirigeant officiel va procéder à une délégation de pouvoir.

Les dirigeants de fait

Le dirigeant de fait ne revendique pas une telle qualité puisque dans pareil hypothèse il s’agit tout simplement de rechercher la responsabilité civile ou pénale d’une personne dont l’immixtion dans les affaires de la société est démontrée. La qualité de dirigeant de fait est notamment utilisée en droit des procédures collectives et l’art L651-1 du code de commerce prévoit des sanctions contre les chefs d’entreprise ayant commis des fautes. Ces sanctions concernent les dirigeants de droit ou de fait rémunérés ou non.

Il y a direction de fait lorsqu’une personne exerce en toute liberté et indépendance de façon continue et régulière des activités positives de gestion de la société. Le dirigeant de fait ne sera pas sanctionné du seul fait de son statut mais parce qu’il aura enfreint les règles légales. Lorsqu’il a des choses à se reprocher, il est traité avec bcp de rigueur par la Jp ainsi la théorie des fautes détachables des fonctions ne lui profite pas.

La théorie de la faute séparable des fonctions implique que les tiers ne sont pas recevables à rechercher la responsabilité personnelle du dirigeant si la faute commise par ce dernier peut être rattachée à l’exercice de ses fonctions.

A la différence des fautes commises par les dirigeants en titre qui se prescrivent par 3 ans, les actions en responsabilité suite au manquement commis par un dirigeant de fait se prescrivent au bout de 5 ans. Art 2270-1 cciv  Ch Com 30/03/2010. L’appréciation de la qualité de dirigeant de fait relève du pouvoir souverain des juges du fond à qui il incombe d’identifier des indices concordant susceptibles de permettre l’établissement d’actes positifs de gestion. Ch crim 19/10/2005

Les délégations de pouvoirs

Il s’agit d’un mécanisme permettant l’optimisation de la gestion de l’entreprise. En y recourant, le dirigeant social va confier à une personne le soin de mettre en conformité avec les textes tel ou tel secteur. D’un point de vue juridique, la délégation de pouvoir permet au dirigeant officiel de s’exonérer de sa responsabilité pénale en rapportant la preuve qu’un collaborateur a été investit de ces compétences. C’est ce collaborateur qui va supporter le risque pénal en cas de manquement aux obligations déléguées. Ch mixte 19/11/2010 : la possibilité de délégation existe toujours même en l’absence de prévision statutaire. Toutefois la Ccass exige des critères cumulatifs pour que la délégation soit valide.

Il faut d’abord que l’on soit en présence d’une société ayant atteint une dimension telle que le dirigeant ne soit pas en mesure de superviser l’ensemble des activités conduites au sein de l’entité. Ch crim 11/03/1993. Il faut que le délégataire dispose d’une expérience professionnelle et d’une formation technique témoignant de son aptitude à exercer la fonction déléguée. Un simple exécutant ne peut pas être un délégataire, très souvent le jeune âge est rédhibitoire. Ch crim 08/12/2009. Le délégataire du pouvoir doit recevoir également l’autorité nécessaire afin de se faire obéir par ses collègues. Ce transfert d’autorité se caractérise par l’octroi d’un pouvoir de commandement et d’un pouvoir de sanction à l’encontre des récalcitrants. De même le délégataire du pouvoir doit bénéficier de moyens budgétaires mis à sa disposition par la société. La délégation doit également avoir été acceptée en connaissance de cause. Le délégataire mesure amplement l’étendu du risque encouru.
Lorsque l’ensemble de ces critères sont remplis, il y a un transfert du risque pénal sur la tête du délégataire.

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